משתמש:Politheory1983/חוק

פסקאות על הגדרות של "חוק" ועל היסטוריה של החוק לשילוב אפשרי בערך חוק (הטיוטה בעבודה, אבל אתם מוזמנים לתרום לה)

הגדרות

הגדרות מילוניות

על פי הגדרת מילון האקדמיה ללשון העברית "חוק" הוא "הוראה הקובעת מה אסור ומה מותר". על פי מילון אבניאון, "חוק" הוא הוראה הקובעת מה אסור ומה מותר, דין שהוא חובה על הכול", "מנהג מקובל שנעשה חובה", או "כלל, נוהל, התנהגות, אופן פעולה".

על פי מילון מריאם-ובסטר פירוש המילה האנגלית "Law" הוא "מנהג מחייב או פרקטיקה של הקהילה: כלל של פעילות או פעולה המצווה או מוכר באופן רשמי כמחייב, או שנאכף על ידי סמכות בעלת שליטה". בנוסף, המילה מתייחסת גם ל"כלל הגוף של המנהגים, הפרקטיקות או הכללים" שעונים להגדרה הנזכרת למעלה. על פי מילון אוקספורד למשפט, פירוש המילה Law הוא "גוף הכללים הניתנים לאכיפה אשר מושלים בחברה כלשהי".

חוק כמעשה חקיקה

בשפת היום-יום בעידן המודרני, המילה "חוק" משמשת לעיתים קרובות כדי להתייחס לחוק מדינה, ובאופן ספציפי למעשה חקיקה של הרשות המחוקקת. הגדרה זו משתקפת למשל בישראל בחוק הפרשנות, על פיו "חוק" הוא "חוק של הכנסת או פקודה". לתפיסה זו של מושג החוק הדים בשפת היום-יום במקומות אחרים בעולם ובשפות אחרות מעברית המודרנית. לדוגמה, המשפטן עזיז האק (Aziz Huq) הציע "תאוריה עממית בשפת היום-יום של החוק" (demotic folk theory of law), לפיה החוק נובע ממקור ספציפי בזמן ומוכר רשמית; הוא מיושם על ידי קבוצה של סוכנים של הממשלה, לרוב שופטים, לגבי סכסוכים שמופיעים לאחר מכן; ולבסוף, הוא מוביל ליתרונות כלליים לחברה מעבר לפתרון הסכסוכים הספציפיים.

בפילוסופיה מערבית של המשפט

שאלת משמעות המילה "חוק" נידונה במשך אלפי שנים, היא מרכזית לתחום הפילוסופיה של המשפט, ואין לה תשובה יחידה שמקובלת על כולם. בדיאלוג מהמאה ה-4 לפנה"ס "מינוס או על החוק" , שמיוחס לעיתים לאפלטון, סוקרטס פותח בשאלה "מהו חוק?" ומוביל את ידידו לשיחה לטענה שתכלית החוק הוא להגיע לאמת שבבסיס המציאות החברתית. יותר מאלפיים שנה לאחר מכן, הפילוסוף הבריטי ה.ל.א. הארט פתח את ספרו "מושג החוק" (The Concept of Law) בהצהרה "מעט שאלות הנוגעות לחברה האנושית נשאלו בכזו עקביות ונענו על ידי תאורטיקנים רציניים בדרכים כה שונות, מוזרות ואפילו פרדוקסליות, כמו השאלה 'מהו חוק?'". ייתכן שחלק מהמחלוקת בשאלה זו נובעת מכך שמושגים לועזיים כגון Law באנגלית ו-Loi בצרפתית, כוללים בתוכם גם התייחסות לחוקים שעברו קודיפיקציה וגם למושג המשפט והדין. עם זאת, גם בעברית, הדיון בשאלת מהותו של המושג "חוק" עוסק לרוב במובן הרחב יותר.

השאלה "מהו החוק?" מניחה לרוב שלתופעה החברתית-פוליטית יש מאפיינים אוניברסליים שניתן לזהותם באמצעות חקירה פילוסופית. עם זאת, לא כל הפילוסופים של המשפט מסכימים שאכן יש במציאות מושג כללי של "חוק" שניתן לנסחו כהגדרה כללית שמתאימה לכל החברות בהווה ובהיסטוריה. הביקורת על הרעיון שקיימת הגדרה אוניברסלית של החוק מגיעה גם מגישות פלורליסטיות בפילוספיה של המשפט וגם מתחומים במדעי החברה ולימודי היסטוריה.

בריאן טמנהא (Brian Tamanaha) מציע לחלק גישות שונות להבנת מהות המושג "חוק" לשלוש קטגוריות שאינן ממצות. הקטגוריה הראשונה מזהה את החוק עם הסדר החברתי, בדומה להגדרתו של אריסטו: "שכן, החוק הוא סדר". על פי גישה זו, החוק מורכב מכללים ונורומות, כתובים או לא כתובים, שתקפים לגבי כולם בתוך הקבוצה ושתכליתם להביא לסדר חברתי. גישה זו לא יוצרת הבחנה ברורה בין "חוק" למוסכמה חברתית, והיא מדגישה שהחוק נאכף לרוב לא באמצעי כפייה (אם כי הוא יכול להיאכף גם בכפייה), אלא באופן הדדי, בהתאם לאינטרסים משותפים ונורמות נהוגות. חספר חוקרים במדעי החברה מצאו שגישה זו היא שימושית, בין השאר משום שהיא אינה מתבססת על החוק במדינה המודרנית ומאפשרת להתייחס להמשכיות בין החוק בחברות היסטוריות לבין זה של חברות בנות זמננו. מאידך, חוקרים אחרים רואים גישה זו ככוללנית מדי, שכן היא לא יוצרת הבחנה ברורה בין החוק לבין מוסר, אתיקה נוהג דתי וכדומה.

הקטגוריה שנייה מכילה גישות שמקבלות את הרעיון (הקיים בקטגוריה הראשונה) שתכלית החוק היא ליצור סדר, אך הן נמנעות ממקדות את ההגדרה של "חוק" על ידי הדגשת המדינה ומוסדותיה. במילים אחרות, הן מתחילות מחוק המדינה ומוסדות המדינה המודרנית (כגון מערכת המשפט) כנקודת המוצא וממשיכה משם על ידי הפשטה. דוגמה בולטת לגישה זו היא הגדרתו של מקס ובר, לפיה "סדר יקרא 'חוק' אם הוא מובטח באופן חיצוני על ידי הסבירות שכפייה (פיזית או פסיכולוגית), במטרה להביא לקונפורמיות ולנקום בהפרות, תופעל על ידי צוות של אנשים, ששומרים על עצמם מוכנים במיוחד למטרה זו".

הקטגוריה השלישית כוללת גישות שבנוסף להתייחסות למוסדות המדינה (כמו בקטגוריה השנייה) דורשות התייחסות לעקרונות של צדק או זכויות אוניברסליות. על פי גישות אלה, על מנת שמוסד ייחשב ל"חוק", לא מספיק שאנשים יכירו בו ככזה, עליו גם להתאים למושג אוניברסלי של צדק או זכות, אם כי הגישות השונות בתוך קטגוריה זו לא מסכימות על הקריטריונים להתאמה כזו (כגון משפט הטבע, התבונה, הטוב הכללי וכדומה). דוגמה לגישה כזו היא הגישה של תומאס אקווינס, לפיו חוק הוא צו של התבונה שנעשה למען הטוב המשותף, הנעשה על ידי מי שאחראי לקהילה ומוכרז רשמית.

חוקי יסוד וחוקה

ערכים מורחבים – חוק יסוד, חוקה

המושג "חוק יסוד" או "חוק יסודי" (באנגלית: Fundamental Law או Basic Law; בצרפתית: loi fundamentale) החל להופיע במחשבה המדינית האירופית במאה ה-16, וביתר שאת במאות ה-17 וה-18. חלק מההוגים במאה ה-17, בעיקר באנגליה, נימקו את ההגדרה של חוקים ומסמכים מסוימים (כגון המגנה כרטה) כ"יסודיים" כתוצאה של היותם עתיקים. אחרים נימקו זאת בטענה שקיים חוק שמקורו בעקרונות נצחיים של צדק או זכות השאובים ממשפט הטבע או מקורות אחרים. מסורת נוספת החלה לראות באמנה החברתית שבבסיס המדינה את המקור לחוק היסודי. לקראת סוף המאה ה-18, חלק מהמהפכנים בצפון אמריקה ראו בחוקות של המדינות שנוצרו לאחר הכרזת העצמאות של ארצות הברית ביטוי מוחשי וכתוב ל"חוק יסודי" שתוקפו עמוק ויציב יותר מהחוקים ה"רגילים" שנחקקים מפעם לפעם על ידי בתי נבחרים. חלק מהאבות המייסדים של ארצות הברית, כגון ג'יימס מדיסון, התייחסו באופן זה גם לחוקת ארצות הברית, והטענה כי החוקה מהווה חוק יסודי משמשת לעיתים להצדקה של ביקורת שיפוטית. במאות ה-20 וה-21 המושג "חוק יסודי" שימש מחד כדי לתאר את אופיין של חוקות (לדוגמה, חוקת הונגריה וחוקת גרמניה נקראות בהתאמה "החוק היסודי של הונגריה" ו"חוק היסוד לרפובליקה הפדרלית של גרמניה") ומאידך, במדינות כגון שוודיה וישראל, כדי לתאר אסופות של חוקים בעלי תוקף חוקתי מעבר לחוקים רגילים, שלא עברו קודיפיקציה למסמך חוקתי יחיד.

בהגות מדינית ומשפטית

ראשית השימוש במושג

בעוד שהוגים רבים בהיסטוריה של המחשבה המערבית, החל מהגות יוון העתיקה התייחסו לאפשרות קיומו של מושג חוק טבעי, אלוהי או אוניברסלי כבסיס לחוק הפוזיטיבי , המושג "חוק יסוד" נכנס לאוצר המילים של המחשבה הפוליטית בחצי השני של המאה ה-16, והראשון שהשתמש בו הוא ככל הנראה התאולוג הפרוטסטנטי תאודור בזה, בספרו משנת 1572. בעקבות טבח ליל ברתולומאוס הקדוש, בזה ביקש להצדיק את זכותם של בעלי תפקידים זוטרים למרוד בשלטון עריץ. אגב כך הוא הציג את המושג "חוקים יסודיים", שלטענתו שואבים את יסודיותם הן מהיותם היסוד שעל בסיסו נוסדה הקהילה הפוליטית והן מתוקף החוזה בין השלטון לציבור, שכולל חובות הדדיות. דוגמה נוספת מהמאה ה-16 היא חיבורו של אינוסאן ז'נטייה (צר'), "על אמצעי הממשל הטוב", בו הוא מתייחס לחוקים היסודיים כחוקים, שבמובחן מחוקים רגילים מהווים את עמודי התווך של המדינה. לפי מרטין תומפסון, חיבורו של ז'נטייה חידד את המטאפורה לפיה המדינה היא כמו בניין שבו חוקי יסוד מהווים את היסודות שעל בסיסם כל השאר נבנה. במאות הבאות הוגים רבים המשיכו להשתמש במושג לצרכיהם, כאשר המטאפורה של הבניין והמטאפורה של החוזה משמשות יחד לטיעוניהם.

השימוש במושג "חוקי יסוד" התרבה בסוף המאה ה-16 ותחילת המאה ה-17, אך המשמעות של המושג לא הייתה מוסכמת על כולם, וכותבים שונים עשו בו שימושים שונים, לעיתים סותרים, על פי צרכיהם הפוליטיים וטיעוניהם. בעוד שבתחילה הוא שימש הוגים פרוטסטנטים, במהלך מלחמת שלושת האנרים (השלב האחרון במלחמות הדת בצרפת), הוא שימש כלי בידי קתולים, שביקשו הכרה בכך שהקתוליות של צרפת היא כלל יסוד המגדיר את אופייה של האומה והממלכה. ב-1588, בלחץ הליגה הקתולית ואנרי, דוכס גיז, שהתנגדו לטענתו לכתר של אנרי מלך נווארה הפרוטסטנטי, הוציא מלך צרפת, אנרי השלישי, צו שלפיו רק קתולים יכולים לכהן כמלכי צרפת. זמן קצר לאחר מכן, הוא הכריז בבלואה על צו זה כ"חוק יסודי". הכרזה זו זכתה להדים רבים באירופה, והיא היוותה זרז משמעותי להתקבלות המושג "חוק יסוד" בשיח הפוליטי והמשפטי באנגליה.

אחד המתחים שהתגלו בהגדרת המושג הוא בין התפיסה לפיה חוקי יסוד הם יסודיים בשל היותם עתיקים לתפיסה לפיה הם יסודיים בשל מעמדם כחוקים של התבונה או מקורם במשפט הטבע. המשפטן והפילוסוף הגרמני יוהנס אלתוסיוס פיתח גישה את המושג, באופן שנסמך על שני נימוקים אלו יחד ואשר רואה בחוקי היסוד מגבלה על פעולת השליטים. בחיבור שהוא פרסם ב-1603 (Politica Methodice Digesta) הוא כתב שחוקי יסוד הם אלו שהביאו יחד את כלל האנשים בקהילה לכדי גוף פוליטי מאוחד, שהם עמוד התווך של הממלכה ושהם "בריתות [pacta] שבאמצעותם ערים ופרובינציות רבות חוברות יחד ומסכימות לכונן את אותה הקבילה הפוליטית ולהגן עליה". אלתוסיוס כתב בנוסף שכאשר ההסכמה שבבסיס הקהילה הפוליטית מפסיקה להתקיים, הקהילה עצמה חודלת להתקיים, אלא אם ישנה הסכמה מחודשת על חוקי יסוד חדשים. מסקנתו מטיעון זה הייתה שהריבונות שייכת לקהילה הפוליטית עצמה ושחוקי היסוד מהווים מגבלה על אנשי השלטון שהוסמכו לנהל את ענייני הקהילה.

משפט ופוליטיקה באנגליה במאה ה-17

באנגליה של המאה ה-17 המושג "חוק יסוד" שימש הוגים ומשפטנים שונים, אך לא כולם הסכימו על משמעותו. ההיסטוריון המשפיע ג'יי ג'י איי פוקוק (J. G. A. Pocock) טען שהמושג, כפי שהוא התקבל באנגליה, הושפע רבות מהתפיסה של אדוארד קוק, לפיה החוק האנגלי נשען על נוהג שהיה קיים מאז זמנים נשכחים, וקדם אף לכיבוש הנורמני. לפי פוקוק, גישה זו תורגמה לרעיון שקיים חוק יסודי, שאינו כתוב ואשר שורשו בנוהג עתיק. גישה דומיננטית זו הייתה אינסטרומנטלית לניסוח רעיונות מרכזיים לשיטת המשפט המקובל ואף לרעיון ששלטונו של המונרך מוגבל על ידי חוק יסודי ועל-זמני, אך היא גם אותגרה על ידי משפטנים והוגים אחרים ששאפו להתבסס לא על היסודיות של החוק אלא על הריבונות של הפרלמנט.

ההתנגשות בין תפיסות שונות של מהות "החוק היסודי" באנגליה – במיוחד בין אלו שחשבו שקיים "חוק יסוד", בין אם מקורו בתבונה, במשפט הטבע, או בהיסטוריה של אנגליה, שמגביל את המלוכה, לבין אלו שחשבו שאם קיים "חוק יסוד" הוא מסמיך את המלך לנהוג על פי תבונתו ומחייב אחרים לציית לו – הייתה חלק מהשיח הפוליטי עוד באירועים שהובילו להתנגשות בין הפרלמנט למלוכה ולמלחמת האזרחים. בשנות ה-20 וה-30 של המאה ה-17, שורה של תיקים משפטיים נגד המלך או מקורביו התבססו על הטענה כי נעשו פעולות הנוגדות את החוק היסודי של הממלכה, גם אם נעשו בהתאם לחוק הפוזיטיבי. במשפטים של הרוזן מסטרפורד ושל ויליאם לוד , הארכיבישוף מקנטרברי, למשל, האישום המרכזי היה פגיעה בחוקי היסוד של הממלכה, אף שלא פורט מהם אותם חוקים יסודיים. המלך עצמו, ב-1649, הועמד לדין ולבסוף הוצא להורג באשמה של "תוכנית זדונית להרוס לחלוטין את החוקים והחירויות היסודיים והעתיקים של האומה".

לצד הרעיון שקיים חוק יסודי המגביל את כוחה של המלוכה, בחלק מההגות האנגלית במאה ה-17 נוסחה גישה אבסולוטית יותר, שהושפעה, בין השאר, מרעיונותיו של ז'אן בודן. מאורעות המלחמה עודדו במידת מה את הפרשנות הזו. כך למשל, בזמן מלחמת האזרחים ניסח תומאס הובס הגדרה של המושג "חוק יסוד", שהשתמשה ברעיונות קודמים כדי לערער על התפיסה שקיים חוק כלשהו שיכול להגביל את כוח החקיקה של הריבון. הובס קיבל את הרעיון שקיים משפט טבע, שקודם למדינה וניתן להבינו באמצעות התבונה, וכן הוא הסכים לתפיסה שהקהילה הפוליטית היא נוצרת מתוך ברית (covenant) ראשונית שתכליתה יציאה ממצב טבע של מלחמת כל בכל למצב מדיני המאפשר ביטחון ושגשוג. עם זאת, הוא טען שהריבון אינו צד לברית בין הפרטים שמכוננים את הקהילה, ושאין לראות ברית זו כחוזה שמגביל את הריבון. מתוך גישה זו כתב הובס ש"חוק יסוד בכל מדינה הוא זה, שאם יסלקוהו תיכשל המדינה ותתפרק לגמרי, כמו בניין שיסודותיו הרוסים. ולפיכך חוק יסוד הוא זה שלפיו כבולים הנתינים לתמוך בכל כוח שיהא נתון לריבון, בין שהוא מונרך ובין שהוא אסיפה ריבונית, שבלעדיו לא תעמוד המדינה". הגדרה זו מפרידה בין חוקים אזרחיים (שבכוחו של הריבון לחוקק) לבין חוקי יסוד, שהם תוצאה ישירה של משפט הטבע ונכונים לכל קהילה פוליטית באשר היא. בנוסף, ההגדרה משתמשת במטאפורה המקובלת של "חוק יסוד" כדומה ליסודות של בניין, אך היא עוינת לגישה שלפיה חוקי יסוד מקורם בחוזה בין הריבון לבין הפרטים ולרעיון שחוקי יסוד יכולים לא רק להסמיך את הריבון אלא גם להגבילו. בהתאם, בספרו "בהמות" מ-1682, ביקר הובס את השימוש של תומכי הפרלמנט בזמן מלחמת האזרחים במושג "חוק יסוד" וכתב "איני מבין כיצד חוק אחד יכול להיות יסודי יותר מחוק אחר, מלבד אולי למשפט הטבע שכובל את כולנו לציית... [למי] שהבטחנו לו את ציותנו; ואין כל חוק שכובל את המלך, מלבד ביטחון העם [Salus populi]".

גישה אבסולוטית זו לא הייתה דומיננטית לאורך זמן ולא מנעה מהוגים, משפטנים ופוליטיקאים להמשיך לפתח את המושג תוך התייחסות לקיומה של אמנה בין הריבון לבין הפרטים והעם. ב-1689, כחלק מהמהפכה המהוללת, השתמש שוב הפרלמנט ברעיון של חוק יסודי כדי להדיח את ג'יימס השני מהמלוכה. ב-28 בינואר 1689 הכריז בית הנבחרים שהמלך "פעל לעיוות החוקה של הממלכה, על ידי שבירת האמנה המקורית בין המלך לעם, ובעצתם של ישועים ואישים מרושעים אחרים הפר את חוקי היסוד", ובכך הוא הסיג עצמו מהממלכה וויתר על כתרו. עם זאת, הביטויים "חוק יסוד" ו"אמנה מקורית" לא הופיעו בסופו של דבר בהכרזת הזכויות , שהיוותה פשרה בין שמרנים לוויגים, או במגילת הזכויות של 1689, עובדה שעשויה להעיד שמושגים אלו המשיכו להיות טעונים פוליטית ומעוררי מחלוקת.

המהפכה האמריקאית וחוקת ארצות הברית

לפחות חלק מהאבות המייסדים של ארצות הברית ראו בחוקת ארצות הברית חוק יסוד כתוב, המבטא עקרונות של צדק טבעי וכן את הריבונות של העם, ולפחות חלקם אף האמינו שכפועל יוצא של סטטוס זה של החוקה בתי המשפט יכולים ומחויבים לביקורת שיפוטית של חקיקה רגילה. ביטוי לרעיון זה ניתן למצוא בכתבי הפדרליסט מס' 78, שם כתב אלכסנדר המילטון (תחת הפסאודונים פובליוס):

פירוש החוקים הוא תחום הסמכות הראוי של בתי המשפט והוא בלעדי להם. החוקה היא למעשה חוק היסוד, וכך חייבים השופטים להתייחס אליה. על כן, פירוש משמעותה שייך להם, וכך גם פירוש משמעותם של כל החיקוקים שמגיעים מבית המחוקקים. אם קורה וישנה אי-התאמה שאינה ניתנת לגישור בין השתיים, יש להעדיף כמובן את זו שמחייבת יותר ושתוקפה עליון יותר; או, במילים אחרות, יש להעדיף את החוקה על פני החקיקה, את כוונת העם על פני כוונת נציגיהם.
ואין מסקנה זו מבוססת בשום אופן על ההנחה על עליונות מערכת המשפט על פני הרשות המחוקקת. היא מניחה רק שכוחו של העם עליון על שתיהן; והיכן שרצון המחוקקים, כפי שהוא מתבטא בחקיקה, עומד בניגוד לזה של העם, כפי שהוא מתבטא בחוקה, חייבים השופטים להימשל על ידי האחרונה. עליהם להסדיר את החלטותיהם על פי החוקים היסודיים, ולא על פי אלה שאינם יסודיים.

המקור באנגלית

The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is, in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body. If there should happen to be an irreconcilable variance between the two, that which has the superior obligation and validity ought, of course, to be preferred; or, in other words, the Constitution ought to be preferred to the statute, the intention of the people to the intention of their agents.
Nor does this conclusion by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both; and that where the will of the legislature, declared in its statutes, stands in opposition to that of the people, declared in the Constitution, the judges ought to be governed by the latter rather than the former. They ought to regulate their decisions by the fundamental laws, rather than by those which are not fundamental.

בהיסטוריוגרפיה של המהפכה האמריקאית, היסטוריונים שונים התייחסו למושג "חוק יסוד", כפי שהוא התעצב באירופה, כיסודי לתפיסה המהפכנית, לכינונה של חוקת ארצות הברית ולמיסוד של הביקורת השיפוטית על פעולות הרשויות המחוקקות (הקונגרס והגופים המחוקקים במדינות). ההיסטוריון צ'ארלס הווארד מק'ילוויין , לדוגמה, הציע ב-1910 נרטיב היסטורי שלפיו המקור לגישה של בתי המשפט בארצות הברית הוא בהגות המשפטית של אנגליה בימי הביניים ובראשית העת המודרנית, ובמיוחד במאה ה-17. גישה זו ספגה ביקורת, מפני שהיא נוטה לקרוא את ההיסטוריה האנגלית באופן אנכרוניסטי לאור התפתחויות מאוחרות יותר בארצות הברית. לדוגמה, ההיסטוריון הוולשי ג'ון וידהופט גוף כתב שזו טעות א-היסטורית להניח שלתפיסה האנגלית במאה ה-17 לגבי חוקי יסוד השלכות ברוח הגישה המודרנית לביקורת שיפוטית. גוף הראה ששופטים אנגלים במאה ה-17 סירבו לאמץ את הרעיון שעליהם לשפוט חוקים של הפרלמנט על פי חוקי יסוד קבועים ובלתי-משתנים, אך זאת מבלי לפסול לחלוטין את המושג "חוק יסוד". לקראת סוף המאה ה-17, המושג לא התבטא בהצדקה של ביקורת שיפוטית, אלא ברעיון שהמוסדות הפוליטיים כפופים לעקרונות יסודיים של מוסר ואתיקה, ושמרד צודק עשוי להיות האמצעי אחרון לאכיפת הכפיפות הזו. לטענתו "זו הייתה עדיין המשמעות [של המושג "חוק יסוד"] כאשר המתיישבים האמריקאים הכריזו על עצמאותם".

ההיסטוריון האמריקאי גורדון ס. ווד הראה שלרעיון של "חוק יסוד" הייתה חשיבות בתפיסתם של המתיישבים בשלוש עשרה המושבות בצפון אמריקה, שהיה לו תפקיד ביצירתן של אספות מכוננות בתקופת המהפכה ולבסוף בקביעת מעמדה של החוקה הפדרלית כחוק העליון של ארצות הברית; עם זאת, לפי ווד, המושג הובן בראש ובראשונה כביטוי לחוק טבעי, תבוני או אלוהי בלתי-משתנה, וכדי להבין את תפקידו יש להכיר במתח בינו לבין רעיונות אחרים שאימצו האמריקאים ובהקשר הספציפי שבו הם פעלו, כולל האווירה החשדנית וחוסר-האמון בתקופת הקונפדרציה. מתוך המתח בין רעיונות שונים ומתוך ההקשר בו הם התפתחו, התהוותה תפיסה חדשה לפיה החוקה מהווה "חוק יסוד כתוב" וכן מבטאת את ההסכמה היסודית בין חברי הקהילה הפוליטית.

מתח ראשון שהתגלה בתפיסה האמריקאית נגע למעמד של החוק הסטטוטורי (החוק הכתוב שחוקק הפרלמנט) כביטוי של חוק יסודי. בתחילת שנות ה-60 של המאה ה-17, חלק מהמתיישבים עדיין ראו בחקיקה של הפרלמנט הכרזה על מהותו של חוק מוסרי יציב ובלתי-משתנה. דוגמה לתפיסה זו ניתן למצוא בנאומו של ג'יימס אוטיס הצעיר ב-1761 בבוסטון. אוטיס ראה עצמו כנתין נאמן של הכתר הבריטי, אך הוא התנגד לצווים של השלטון הקולוניאלי (writs of assistance), שהעניקו לפקידי מכס זכות קבועה לחפש מטענים מוברחים בספינות אמריקאיות, מבלי להזדקק לצו חיפוש בכל מקרה ספציפי. צווים אלו נתפשו כפגיעה בזכויות של המתיישבים, אבל אוטיס טען נגדם, לא על ידי מציאת ניגוד עקרוני בין החוק היסודי לבין החוק של הפרלמנט, אלא מתוך התפיסה שעל החקיקה של הפרלמנט עצמו, שמתפקד כמעין בית משפט גבוה לצדק, להיות ביטוי של חוק היסוד המוסרי והצודק. גישה זו התערערה בשנות ה-60 כאשר מתיישבים אמריקאים רבים החלו לראות בחוק של הפרלמנט ביטוי, לא לחוקי הצדק, אלא לרצון ולכוח של המחוקקים, שמבטאים אינטרסים של המיוצגים או של עצמם ויכולים לפעול גם באופן שרירותי. אישים כגון תומאס ג'פרסון, סמואל אדמס ותומאס פיין ביטאו את התובנה הזו, שיצרה דיכוטומיה ומתח בין החוק הכתוב, שמחוקק הפרלמנט, לבין החוק היסודי והבלתי-כתוב, שהוא אוניברסלי ובלתי-תלוי באינטרסים של המחוקקים. מתח זה עזר לקידום הרעיון שיש צורך בחוקה כתובה, שתבטא את החוק היסודי ותהווה מגבלה על המחוקקים, נציגי העם.

האקט של יצירת חוקה כתובה כמסמך מכונן לא היה זר לחלוטין למתיישבים האמריקאים, שבהרבה מקרים ראו את הצ'רטרים המלכותיים, שמכוחם נוצרו המושבות כמעין חוזה בין שליטים ונשלטים, והכירו גם את החוקות של אותן מושבות. עם זאת, הטבע והמשמעות של החוקות שנוצרו במדינות לאחר הכרזת העצמאות כ"חוק יסוד", וההבחנה בינן לבין חקיקה רגילה של בתי המחוקקים, לא היו ברורים ומוסכמים על כולם. בנוסף, בתי המחוקקים ראו עצמם לעיתים קרובות כפרשנים המוסמכים של החוקות ולא אחת פעלו בניגוד להן. כך, לפי ווד, "הבעיה של האמריקאים בשנות ה-80 של המאה ה-18 הייתה ללטש את ההבחנה בין חוק יסודי לחוק סטטוטורי, שלה כולם ב-1776 שילמו לפחות מס שפתיים, והמהות של ליטוש זה כללה הבהרה של הטבע המדויק של חוקות". תומאס טודור טאקר מקרוליינה הדרומית ניסח ב-1784 תפיסה שהפכה לדומיננטית, אך כלל לא הייתה מובנת מאליה בזמנו, לפיה "על החוקה להיות... החוק הראשון והיסודי של המדינה ולהכתיב את הגבולות של הכוח המואצל [על נציגי העם]".

מתח רעיוני נוסף בתפיסה האמריקאית לגבי החוק היסודי קשור לתפיסה שהמקור לכל סמכות מדינית או חוקית הוא בהסכמה ראשונית, או אמנה חברתית, בין חברי הקהילה. רעיון ההסכמה הראשונית היה מוכר למתיישבים מהכתבים של ג'ון לוק, אלג'רנון סידני, סמואל פון פופנדורף תפיסה זו עומדת בסתירה מסוימת לרעיון שהקהילה הפוליטית, כולל הזכויות והחובות היסודיות של חבריה, נשענת על יסודות שמקורם בחוק טבע מוסרי ובלתי-משתנה. מחד, עוד לפני המהפכה, מתיישבים אמריקאים התנגדו לרעיון שזכויותיהם הבסיסיות והטבעיות תלויות במסמך כלשהו, ושהן נעלמות או פשוט לא קיימות אם הן אינן מעוגנות במסמך רשמי; מאידך, הרצון לעגן את החוק היסודי במסמך כתוב ששואב את כוחו מההסכמה של העם כיוון לגישה סותרת לכאורה, לפיה החברה עצמה וכל הזכויות הקיימות בה נשנעות על נקודת זמן היסטורית שבה הסכמה בין בני אנוש קיבלה ביטוי בכתב. ואחרים. האופן שבו שילבו מנסחי החוקה בארצות הברית את תפיסתם לגבי קיומו של חוק יסוד טבעי או אלוהי ובלתי-משתנה ורצונם בחוקה כתובה שתהווה חוק יסוד המבוסס על הסכמה ועל ריבונות העם הוא נושא שלא כל הפרשנים מסכימים עליו. חלק מהפרשנים סבורים שאישים בולטים בהליך ניסוח החוקה, כגון ג'יימס מדיסון, ראו בוועידת החוקה אמצעי לגישור על מתח זה, שבמסגרתו אישים בעלי ידע וחוכמה ניסחו לאישור העם חוקה שלמיטב הבנתם תואמת לעקרונות יציבים של משפט הטבע והתבונה. פרשנים אחרים של המשפט החוקתי האמריקאי טענו שלצד החוקה קיים גוף של חוקי יסוד או זכויות יסוד לא כתוב ושבתי המשפט מוסמכים להחליט לאורו.