גוף דו מהותי

גוף דו מהותי הוא מונח במשפט המנהלי המגדיר גופים שאינם מנהליים אך חלות עליהם חובות מנהליות שונות עקב מעמדם הייחודי. לרוב, גוף מוגדר כדו מהותי כאשר הוא פועל מכוח חוק, כאשר לרשות המנהלית יש בעלות בו, או כאשר הוא מבצע פעולות בעלות אופי ציבורי.

התפתחות המושג

בראשית המאה ה-20 המדינה החלה להתערב יותר בחיי האזרחים, הן מהרצון לדאוג לזכויותיהם מפני בעלי הון והן מהצורך הכלכלי למנוע מונופולים ולאפשר מוצרים ציבוריים הנגישים לכל. מכיוון ומדינת ישראל נוסדה בתקופה זו, וכן רוב אזרחיה בימיה הראשונים היו בעלי יכולת כלכלית מוגבלת, היא נקטה במדיניות רווחה במקרים רבים ועל כן הוקמו גופים ציבוריים רבים הנותנים שירות לאזרח בתחומים רבים אליהם הוא נדרש. לקראת המאה ה-21 החלה לחלחל ההבנה כי מדינת ישראל צריכה להפריט עוד ועוד גופים שכן היא מעורבת מידי בחיי האזרחים. עם זאת, הפרטת הגופים הציבוריים חייבה לבחון האם ישנם גופים שהם עדיין בעלי תכונות ציבוריות ועל כן עליהם לפעול לפי חלק מהחובות המנהליות. לעיתים החובות הציבוריות הוחלו על השוק הפרטי על ידי חוק, כגון חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, ולעיתים בתי המשפט החילו נורמות מנהליות על גופים דו מהותיים.

התנאים להגדרת גוף כדו מהותי

עם השנים התפתחו בפסיקת בית המשפט תנאים להגדרת גוף כדו מהותי. ישנם 3 תנאים חיצוניים מצטברים ו-3 זיקות פנימיות חליפיות (מספיקה אחת מהן).

3 תנאים חיצוניים:

• גוף שיסודו במשפט הפרטי – הכוונה לגוף שקיים או פועל מכוח חוק העוסק במשפט האזרחי, כגון חוק החברות, חוק העמותות, דיני החוזים וכדומה. הגוף יכול להיות תאגיד ויכול להיות אדם, כגון אדם המועסק כפרילנסר בגוף ציבורי.
• גוף הנהנה מאוטונומיה של רצונו הפרטי.
• גוף העושה שימוש מהותי במשאבי ציבור – זהו התנאי שיוצר את החיבור בין העולם הפרטי, שעוגן בתנאים הקודמים, לבין העולם הציבורי עליו חלות נורמות ציבוריות.

ההגדרה של שימוש במשאבי ציבור מורכבת מזיקות שונות וחליפיות ומדובר ברשימה לא סגורה. 3 הזיקות העיקריות:

• גוף פרטי המפעיל סמכות שלטונית על פי דין – מדובר בגופים שקיבלו מכח חוק אפשרות להפעיל סמכות שהיא בעלת אופי שלטוני, בדרך כלל מדובר בסמכויות של כפייה או כח ושיש בהן אלמנט ערכי מסוים המקנה לו אופי ציבורי. למשל: אשפוז בכפייה בבית חולים פסיכאטרי פרטי, גופי גבייה פרטיים, עורכי דין פרטיים המועסקים כפרלינסרים בסנגוריה הציבורית, בתי ספר פרטיים המעניקים שירות חינוך חובה, ועוד.
• גוף פרטי המפעיל זיקה פונקציונלית לשלטון – מדובר בגוף הנותן שירות שהיה מצופה מהשלטון לבצע אותו, כדרך כלל שירות חיוני או קיומי. למשל: מים, גז, חשמל, שירותי קבורה. כמו כן לעיתים מדובר בגופים שהם מונופול מכוח החוק ועל כן הציבור נאלץ לצרוך אותם גם אם היה מעדיף לצרוך את השירות בדרך אחרת. ישנן זיקות רבות להגדרת פעולה כבעלת זיקה פונקציונלית לשלטון ואין צורך לעמוד בכל הזיקות כדי להחשב לגוף דו מהותי אלא יש להראות כי מדובר במסה קריטית.
• גוף פרטי המפעיל זיקה מוסדית לשלטון – תנאי זה הינו פורמלי יותר ובוחן האם ישנה "טביעת אצבע" שלטונית בארגון. ראשית מדובר בחברות ממשלתיות הנמצאות בבעלות ציבורית. בנוסף יכולה להיות זיקה רעיונית בין הגוף לבין השלטון, כגון קופת חולים או נבחרת לאומית. כמו כן אם יש על הרשות פיקוח ממשלתי או שיפוטי הדבר יכול להצביע על זיקה לשלטון, גופים הנהנים באופן משמעותי ממימון ציבורי, כגון אוניברסיטאות.

החובות המוטלות על גופים דו מהותיים

ישנן מספר חובות מנהליות ובמהלך השנים התפתחה בפסיקה החלה, או החלה חלקית, על גופים דו מהותיים שונים. אלו החובות המרכזיות:

• חוקיות המינהל – משמעות עיקרון זה שרשות מנהלית לא רשאית לעסוק דבר שאינה מוסמכת לו בחוק מפורש. עיקרון זה התקבל עם מספר סייגים גם על גופים דו מהותיים. אחד המקרים בו המקרה הוחל הוא על הכנסת חמץ לבתי חולים בפסח, בו הוסבר כי מדובר בפגיעה בחופש מדת שהיא זכות חוקתית ועל כל ללא הסמכה מפורשת בחוק אין לבית החולים סמכות לאסור עליו להכניס חמץ לשערי בית החולים.
• החובה לפעול בהגינות – על רשות מנהלית לעמוד בסטנדרט מחמיר יותר מתום הלב האזרחי ולפעול בהגינות כלפי כל אדם ללא אינטרס אישי. כלל זה מוחל באופן חלקי על גופי דו מהותיים, במקרים בהם הגוף זוכה ליתרון משמעותי על האזרח ועל כן חובת השקיפות וההגינות כלפיו הוא מוגברת יותר מהחובה האזרחית. למשל, חברה העוסקת בהתחדשות עירונית ובעלותה משותפת למדינה ולעירייה.
• החובה לנהוג בסבירות – על רשות לאזן בין שיקולים ענייניים באופן סביר ובית המשפט רשאי לפקח על יישום עיקרון זה. נורמה זו חלה גם על גופים דו מהותיים ובית המשפט שוקל את רמת הסבירות הנדרשת לפי אופי הפעולה ומאפייני הגוף הדו מהותי.
• החובה להימנע משיקולים זרים ומניצול לרעה של כוח ציבורי – החלה זו על גופים דו מהותיים היא מורכבת מכיוון וברשויות מנהליות השיקולים הראויים מצויים לחוק בחוק או בתקנות, ואילו בגופי פרטיים שיקול הדעת אין רשימה שכזו. חובה זו אינה גורפת ונידונה בבתי המשפט לאור פרטי המקרים.
• חובת המכרזים – רשות מנהלים מחויבת להתקשר עם ספקים באמצעות דיני מכרזים. ישנם גופים דו מהותיים שחויבו בחוק או בתקנות לפעול לפי דיני המכרזים, למשל: קופות חולים, מוסדות להשכלה גבוהה, חברות ממשלתיות. עם זאת, בית המשפט החיל את דיני המכרזים גם על גופים דו מהותיים שהחוק לא החיל אותם עליהם, כגון: קק"ל, הסוכנות היהודית וההתאחדות לכדורגל בישראל. עם זאת, בית המשפט לא החיל על הגופים חובת מכרזים מוחלטת ומאפשר גמישות מסוימת, מכיוון ולא מדובר בגופים שהחוק חייב אותם בחובת המכרזים.

ישנן חובות נוספות שנידונו בפסיקה באירועים חריגים יותר, כגון: החובה להפעיל שיקול דעת, זכות העמידה, החובה להניח תשתית עובדתית, כלל הבטלות היחסית ועוד.

לקריאה נוספת

• ד"ר אסף הראל, גופים ונושאי משרה דו מהותיים, נבו הוצאה לאור, התשס"ח-2008 (מהדורה שנייה 2019)