בג"ץ שדולת הנשים בישראל

בג"ץ 453/94 ובג"ץ 454/94 שדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל ואחרים

מידע החלטה
ערכאה	בית המשפט העליון
תאריך החלטה	1 בנובמבר 1994
החלטה
העתירה התקבלה. בית המשפט העליון ביטל את המינויים של שלושת הדירקטורים אשר מונו שלא כדין ותוך הפרת הוראות חוק החברות הממשלתיות סעיף 18א. כמו כן בית המשפט הורה לכל אחד מהשרים שבידם הופקדה הסמכות למינוי הדירקטורים לקיים מחדש את הליכי מינוי הדירקטורים תוך כיבוד ומימוש התכלית והחובה שעוצבה בתיקון לפקודת החברות, כלומר מתן ביטוי הולם לייצוגם של שני בני המינים.
חברי המותב
חברי המותב	אליהו מצא, יעקב קדמי ויצחק זמיר
דעות בפסק הדין
דעת רוב	השופטים מצא וזמיר:
דעות נוספות	השופט קדמי:

בג"ץ 453/94 ובג"ץ 454/94 שדולת הנשים בישראל נגד מדינת ישראל ואחרים הוא פסק דין שניתן ב-1994 וידוע גם בשם "בג"ץ הדירקטוריונים". שדולת הנשים בישראל הגישה שתי עתירות לבג"ץ נגד ממשלת ישראל, שר התחבורה, שר האנרגיה והתשתית ושר האוצר בעניין אי חוקיות המינויים לדירקטוריונים ברשות הנמלים והרכבות ובחברת בתי הזיקוק לנפט בע"מ, המתבטא באי יישום החובה המוטלת על השרים בסעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, לחתירה לייצוג הולם של נשים בדירקטוריונים.

פסק הדין מהווה פריצת דרך ומתן הכרה תקדימית בצדקתו ובנחיצותו של מכשיר העדפה מתקנת לצורך ביעור נזקי האפליה של נשים בשל מינן. בית המשפט הכיר בחיוניות השימוש בהעדפה מתקנת לשם השגת היעד החברתי שהוא אחד מאדני הדמוקרטיה – השוויון בין המינים. רק לאחר התערבות בג"ץ בעניין (1994) החל החוק להיות מיושם, ובזכות זאת זאת עלה שיעור הנשים בדירקטוריונים משיעור מזערי לשיעור של כ-30%

סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות

היקף שיתופן של נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות ובמועצות הניהול של תאגידים סטטוטוריים היה מאז ומתמיד אפסי. מניחי הצעת חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 6) (מינויים), תשנ"ג–1993, מטעם ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, חברי הכנסת דוד צוקר וחיים אורון, ציינו לעניין זה, כי "רק אחוזים ספורים מקרב הדירקטורים הן נשים ובמספרים אבסולוטיים מספרן קטן ביותר. מכלל כאלף ושמונה מאות דירקטורים המכהנים בחברות הממשלתיות רק שלושים וחמש הן נשים (דברי הכנסת השלוש-עשרה, מושב שני (תשנ"ג) 4061). לשם תיקון המצב הוצע להוסיף לחוק החברות הממשלתיות את סעיף 18א. התיקון אושר בכנסת ב-16 במרץ 1993 והוא כולל שורה של תיקונים בחוק החברות הממשלתיות בדבר כשירותם ודרכי מינוים של מועמדים לכהונת דירקטורים בחברות ממשלתיות. בכלל תיקונים אלה הוסף לחוק החברות הממשלתיות סעיף 18א, המדבר על ייצוג הולם לשני המינים וקובע:

(א) בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים.

(ב) עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות העניין, דירקטורים בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון החברה.

סעיף זה נועד להשיג שוויון בייצוג נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות ותאגידים סטטוטוריים. החוק מטיל על השרים חובה לתת עדיפות למינוי דירקטורים מקרב בני המין שאינו מיוצג באופן הולם, עד להשגת ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים בהרכב הדירקטוריון, אך חובה זו אינה מוחלטת אלא יחסית. בחוק זה קיימת מגבלה המאפשרת להקל עם החלטות השרים בדבר מינוי נשים. מגבלה זו מתבטאת במילים "ככל שהדבר ניתן בנסיבות העניין" בקביעתו של סייג זה ביקש המחוקק לאזן בין שני אינטרסים העלולים להיות מנוגדים: חיוב להעדפה מתקנת מחד, וקיומם של אילוצים הנובעים מן האפשרויות המעשיות הקיימות, מאידך.

משמעות החובה למתן ייצוג הולם איננה כי יש לבחור מועמדים שאינם מתאימים, אלא כי יש לעשות מאמץ לאיתור מועמדים מתאימים מקרב הקבוצה שמיוצגת בחסר. במקרה שיש שני מועמדים בעלי כישורים דומים, יש להעדיף את מי שמיוצג בחסר.

פרופ' דפנה יזרעאלי הכינה דו"ח עבור התקופה שבין 1 בינואר 1994 ל-31 במאי 1994, בעקבותיו התברר לשדולת הנשים כי ב-31 חברות ממשלתיות בהן כיהנו בעבר בדירקטוריונים גברים בלבד, מונו גברים נוספים למרות שלא היו נשים בהרכב הקודם. נתונים אלה לימדו כי למרות תיקון חוק החברות הממשלתיות, הרי בשטח שולטת אפליית הנשים במלוא עוזה.

העותרת: שדולת נשים בישראל

שדולת הנשים בישראל היא עמותה פמיניסטית שהוקמה בשנת 1984 כארגון זכויות הפועל לקידום מעמד האישה באמצעות פעילות ציבורית, שדלנות לקידום חקיקה בכנסת ופעולות חינוכיות ומחקריות. מייסדת השדולה ומי ששימשה כיו"ר הארגון, פרופ' אליס שלוי זכתה על כך בשנת 2007 בפרס ישראל על מפעל חיים. על פעילות השדולה לקידום מספר הנשים המתמנות לתפקידי דירקטוריות בחברות ציבוריות, נמתחה ביקורת בנימוק שהוא רלוונטי למספר נשים מועט יחסית, רובן ככולן ממעמד כלכלי גבוה.

עובדות בבסיס פסק הדין

ב-24 בינואר 1994 הגישה שדולת הנשים בישראל שתי עתירות לבג"ץ נגד ממשלת ישראל, שר התחבורה, שר האנרגיה והתשתית ושר האוצר, בהן תבעה ביטול מינויים של דירקטורים ברשות הנמלים והרכבות ובחברת בתי זיקוק לנפט בע"מ שנעשו בידי השרים הנ"ל ובידי הממשלה אחרי 7 ביוני 1994 – מועד תחילתו של תיקון מס' 6 לחוק החברות הממשלתיות. ערב מינויו של דירקטור חדש ברשות הנמלים והרכבות כיהנו במועצת הרשות חמישה־עשר חברים, כולם גברים. הבקשות הוגשו לאחר שהתברר לשדולת הנשים כי הממשלה והשרים הנ"ל פעלו בניגוד לחובה שהוטלה עליהם לפי סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות.

הדיון

העתירות בבג"ץ 453/94, 454/94 מתייחסות למינוים של חברים חדשים למועצת רשות הנמלים והרכבות ולהרכב הדירקטוריון בחברת בתי זיקוק לנפט בע"מ.

פסק הדין עוסק בזכות לשוויון בין שני המינים באשר לייצוגם בהרכבי הדירקטוריונים בחברות ורשויות ממשלתיות. השוויון אמור להתבטא ב"ביטוי הולם" לייצוגם של שני המינים בהרכב. במידה ויש בהרכב של הדירקטוריון מין "מופלה" בייצוג יש לתת עדיפות למין זה בעת חיפוש מועמד לתפקיד. יחס מועדף בלבד הוא זה שיכול להקטין את הפער שנוצר בין הקבוצות, ולא די במתן הזדמנות שווה לכול.

לטענתן של רשות הנמלים והרכבות ושל חברת בתי זיקוק לנפט, "ביטוי הולם" החוזר בשני חלקי הסעיף לוקה בעמימות, לביטוי הולם אין מכסה. עם זאת יש ביניהן לבין עמותת שדולת הנשים הסכמה לגבי העובדה שלא ניתן "ביטוי הולם" לייצוגן של נשים כיוון שערב המינויים לא כיהנה אף אישה ולכן מסכימים כי היה עליהם לנהוג על פי סעיף 18א בגיבוש החלטותיהם באשר לבחירת המועמדים.

המחלוקת הייתה סביב שלוש שאלות:

1. מה טיב החובה המוטלת על שר (ולפי העניין, על הממשלה) לפי סעיף 18א (ב)?
2. האם במינויים נושא העתירות קיימו השרים הממנים (או קיימה הממשלה) את החובה שהייתה מוטלת עליהם?
3. אם יימצא כי אכן לא קוימה החובה המוטלת על השרים, מה יהיה דין המינויים לאחר שהפכו לעובדה מוגמרת?

בג"ץ 453/94

העתירה בבג"ץ 453/94 מתייחסת למינוי חבר חדש למועצת רשות הנמלים והרכבות. ב-9 בינואר 1994 החליטה הממשלה, לפי הצעת שר התחבורה, למנות את מר אמיר חייק (המשיב 4) כחבר מועצת הרשות. מר חייק, רואה חשבון במקצועו, הוא עובד משרד התעשייה והמסחר. הצעת שר התחבורה למנותו כחבר מועצת הרשות התבססה על המלצתו של שר התעשייה והמסחר, שבחר בו כנציג החדש של משרדו במועצה (במקום נציגו הקודם של המשרד אשר סיים. את כהונתו). ערב מינויו של מר חייק כיהנו במועצת הרשות חמישה־עשר חברים, כולם גברים.

טענות העותרת

טענת העותרת היא, כי בנסיבות אלו ולפי הוראתו של סעיף 18א לחוק, מן הדין היה להעדיף מינוי של אישה לתפקיד זה. העותרת אינה חולקת כי למר חייק יש כל הכישורים החיוניים לכהונה אשר לה מונה. כן מסכימה היא, כי הוא ניחן בתכונות ובסגולות אישיות נאותות. עם זאת מצביעה העותרת על כך שסגל עובדיו הבכירים של משרד התעשייה והמסחר מונה גם כעשרים וחמש נשים. אלו הן עובדות המשרד המדורגות בארבע הדרגות הבכירות, בדירוג האקדמאים או בדירוג המשפטנים. טענתה היא, שאילו ניתנה הדעת לכך, אפשר היה לאתר בקרב עובדות אלו מועמדת מתאימה לחברות במועצת הרשות. הבחירה במועמד גבר, בעוד שהאפשרות להציע לבחירה מועמדת מתאימה כלל לא נבדקה, אינה מתיישבת עם הוראת סעיף 18א לחוק, ודינה להיבטל.

טענות המשיבים

השר דחה את טענת העותרת כי היה בידי שר התחבורה להביא לפני הממשלה הצעה למינויה של אישה מקרב העובדות הבכירות במשרד התעשייה והמסחר. הטענה היא כי משעמד צורך בבחירת נציג חדש של המשרד, שיקול הדעת לבחירת המועמד המתאים הופעל על ידיו, כשר הממונה על המשרד. חובת המינוי של נשים אינה מוחלטת, אלא מוטלת על השרים לפי האמור בסעיף 18א "ככל שניתן בנסיבות העניין". אף שהשר אינו חולק על כישוריהן הטובים של העובדות הבכירות במשרדו, אין באי־בחירתה של מי מהן כדי להעיד כי לא מילא את חובתו על־פי דין; שכן, בהתחשב בכישורים המיוחדים שנדרשו מן המועמד, וההכרח שיהיה בעל התמצאות כוללת ומקיפה בכל צורכי ודרישות המשרד, על חטיבותיו ומחלקותיו השונות, נסיבות העניין לא אפשרו הצעת מועמדותה של אישה לתפקיד זה.

בג"ץ 454/94

העתירה בבג"ץ 454/94 מתייחסת למינוי שני דירקטורים חדשים מטעם המדינה לדירקטוריון של בתי זיקוק לנפט בע"מ. במהלך שנת 1993 סיימו את כהונתם מספר דירקטורים ומונו במקומם דירקטורים חדשים. ארבעה מן הדירקטורים החדשים מונו לכהונתם מטעם המדינה, והליכי המינוי של שלושה מתוכם נעשו לאחר תחילתו של סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות. תחילה (ב-7 ביוני 1993) מונה מר משה ריטוב. ב-9 בנובמבר 1993 מונה מר דורון קשוב, אשר תואר בתצהיר כאיש ניהול בכיר, בעל השכלה רחבה במנהל עסקים ומומחה בנושאי מימון ושיווק. ב-16 בדצמבר 1993 הושלם גם מינויו של מר יעקב וגנר, שעבד שנים רבות בבתי הזיקוק וכיהן בה כסמנכ"ל (שני האחרונים – משיבים בעתירה).

טענות העותרת

העותרת מלינה על מינוים כדירקטורים של מר קשוב ושל מר וגנר. העותרת אינה חולקת כי מר קשוב ומר וגנר הם מועמדים מוכשרים וראויים לכהונה שהוטלה עליהם. אלא שמינוים של שני גברים נוספים, כדירקטורים חדשים לדירקטוריון המונה גברים בלבד, מנוגד להוראתו של סעיף 18א. זאת ועוד העותרת קובלת כי המשיב לא בחן רשימה של מועמדות מתאימות ולא הוכנה עבורו רשימה כזו.

טענות המשיבים

בהצהרת המשיב מטעם שר האנרגיה והתשתית נטען כי ההחלטה למנות כדירקטורים את מר קשוב ואת מר וגנר התבססה על כישוריהם המקצועיים של המועמדים, שכמותם נדרשו בדירקטוריון בתי הזיקוק. צוין כי השר ער לצורך להציג מועמדות של אישה לחברות בדירקטוריון של בתי הזיקוק. גם הוועדה לבדיקת מינויים, במסגרת אישורה למועמדותו של מר וגנר, הסבה את תשומת לב השר כי בהרכב הדירקטוריון של בתי הזיקוק אין נשים. אלא שמכסת הדירקטורים מטעם המדינה בבתי הזיקוק טרם הושלמה, ולקראת מילוי שני המקומות שעודם פנויים אכן שוקל השר מינויה של אישה לדירקטוריון זה. עוד צוין כי השר שקל בשעתו את מינויה של עובדת בכירה במשרדו לכהונת דירקטור בבתי הזיקוק, אלא שמועמדותה של עובדת זו הוסרה מן הפרק מחשש שתיקלע לניגוד עניינים בין צורכי בתי הזיקוק לבין מדיניותו של המשרד ביחס למעמדה של בתי הזיקוק. כמו כן הודה המצהיר שלקראת המינויים לא בחן השר רשימה של מועמדות מתאימות, שכן רשימה כזאת – המצויה בידיו כיום – עדיין לא הייתה קיימת בזמן ביצוע המינויים הקודמים.

באשר לביטול המינויים: אין לבטל את המינויים שנעשו אלא להסתפק בסעד הצהרתי בלבד, שמטרתו להעמיד את הממשלה והשרים על שגגותיהם הנובעים מאי מודעותם המספקת למהות והיקף החובה שהוטלה עליהם ולהנחותם בדבר דרכי הפעלתה של הוראת סעיף 18א (ב) לעתיד לבוא. הן המועמדים אשר מונו הם מוכשרים וראויים, אי לכך אין פגיעה בציבור בהשארתם בתפקידים אלו.

בנוסף לכך ביטול המינויים בדיעבד של הנמנים יפגע בכל אחד מהם (בשמם הטוב ובמוניטין) ויפר את הכלל שאין מתקנים עוול בעוול.

פסק הדין

פסק הדין עוסק בזכות לשוויון בין שני המינים באשר לנציגותם בהרכבי הדירקטוריונים בחברות ורשויות ממשלתיות. לבו של עקרון השוויון, על־פי התפיסה המסורתית, הוא במתן הזדמנות שווה לכול, אך למרבה הצער, המצב הזה, מתן הזדמנות שווה, עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות כן בתנאים של שוויון התחלתי ולא כך המצב בחברה שבה אנו חיים. לכן ההעדפה המתקנת באה להקטין את הפער בשוויון הקיים בין הקבוצות החזקות לבין הקבוצות החלשות. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק מהחברים בה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול, המקיים שוויון פורמלי בלבד. במידה ויש בהרכב של הדירקטוריון מין "מופלה" בייצוג יש לתת עדיפות למין זה בעת חיפוש מועמד/ת לתפקיד. יחס מועדף בלבד הוא זה שיכול להקטין את הפער שנוצר ולהשיג שוויון בין הקבוצות ולא במתן הזדמנות שווה לכול. זכות זו הופרה לטענת השדולה כי השרים לא נתנו עדיפות במינוי לנשים וכל שלושת המתמנים החדשים הם גברים, ובהרכבי שתי המועצות הנוגעות בדבר אין (וערב המינויים הנדונים לא הייתה) גם אישה אחת.

דעת הרוב – השופט אליהו מצא

בדבריו מציין השופט מצא חוק שיווי זכויות האישה התשי"א–1951, שבא לתת ביטוי חקיקתי בעל תוכן משפטי מחייב לשוויון זכויות גמור לנשים, משום שמצא המחוקק שמסיבות היסטוריות הקשורות בהלכות דתיות ובמסורות עדתיות, היווה שוויונן של נשים בעיה מיוחדת. בנוסף על כך, במסגרת סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות ביטא המחוקק כוונה מפורשת לחייב את השרים (ולפי העניין, את הממשלה) לפעולה יזומה, מחושבת ומכוונת, להעדיף במינויים נשים לתפקיד דירקטוריונים על פי סעיף 18א (ב) לתקן עיוותים הקיימים במגזר הציבורי שבשליטת הממשלה. השופט מצא מדגיש שאת חידושו של סעיף 18א לחוק ראוי וצריך לפרש על רקע הקשרו הענייני של צורך חברתי רחב; כלומר, הצורך לחזק את חלקן של נשים במערכות התעסוקה בכלל, וברמות הניהול בפרט, של כל מגזרי הפעילות המשקית לענפיה במתן עדיפות בבחירתן כנציגות משרות בכירות ובהרכבי הדירקטוריון. מצא אומר כי הגישה האמורה מתחייבת גם מן ההכרה שעם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הועלה עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית, על־חוקית. הואיל והפלייתן של נשים בחברה המודרנית היא, בעיקרה, תופעה המושרשת בתפיסות סמויות, חוסנה המוסרי של חברה שוחרת שוויון יכול להיבחן בהיקף האמצעים והמאמצים החיוביים שנכונה היא לנקוט ולהשקיע בשבירת הסטאטוס-קוו וביצירת מציאות חדשה ושוויונית. להעדפה המתקנת נודעת, בהקשר הזה, חשיבות רבה, ואפשר אף מכרעת; שכן בקידומה המעשי – המתוכנן והמוכוון – של הקבוצה המופלית לרעה, לעבר העמדות שנשללו ממנה בעבר, יש לא רק משום תיקון עיוותיו המעשיים של חוסר השוויון אלא גם משום יצירתה של מציאות חדשה שסופה להעביר מן העולם גם את שורשיה הנסתרים של ההפליה ואת תוצאותיה הנלוות לפיכך. מתייחס לשלוש טענות שמעלה המשיבה כנגד ביטול המינויים.

• השופט מצא אינו חושב שבמינוי שבוצע בחב' בית הזיקוק לנפט קוימה החובה לפי הסעיף 18א (ב). השופט מתייחס לכך שהשרים מדברים על מינויה של אישה אחת בלבד בעתיד ומכך נובעת מסקנתו של השופט כי השרים כלל לא שקלו מינוין של נשים לתפקידים אלו, המסקנה בדבר אי-קיום הוראתו של סעיף 18א (ב) מתחייבת גם ביחס למינויו של מר חייק כחבר במועצת רשות הנמלים והרכבות.

ממה שהובא עולה, כי ביחס לאף אחת מן הכהונות, האפשרות למנות אישה כלל לא נשקלה. כיוון שהמדובר בהתעלמות משיקול שהחוק מקנה לו מעמד של עדיפות מפורשת, מתחייבת המסקנה שהחלטות השרים לוקות באי-חוקיות ברורה וגלויה. השופט מצא חושב כי מהות החוק טרם הובנה על ידי השרים ויש יסוד ממשי לחשוש שכל ויתור על קיום מצוות החוק יעודד מגמה שלילית זו ולכן על בית המשפט לאכוף את מימושה של הנורמה החדשה.

• הטענה כי השארת המינויים לא תפגע בציבור נדחית על ידי השופט מצא. אמנם אין צורך להביא ראייה כי הציבור נפגע, אך עצם העובדה כי בוצעו מינויים שלא לפי הוראת החוק פוגע בעננינו של הציבור.
• בדבר הטענה, כי ביטול המינויים יפגע במועמדים שנתמנו ואשר כבר החלו לכהן בתפקידיהם. עו"ד המייצגת רשויות מסתמכת ותולה את גורל ההחלטה שבידי בית המשפט בדבריו של השופט ברנזון בבג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות כי "אין מתקנים עוול בעוול" הנותן משקל מכריע להימנעות מפגיעה בצד ג' תם לב. על אף שהשופט מסכים כי ביטול המינויים יפגע בכל אחד מהדירקטורים עם זאת אינטרס יישום החובה שבהוראת ס' 18א הוא המכריע. מכיוון שאינטרס זה מקבל משקל מכריע מבחינתו של השופט מצא, קובע הוא שבשתי העתירות יש לעשות צו מוחלט המבטל את המינויים אשר נעשו והמחייב את השרים הנוגעים בדבר לפתוח בהליכי המינוי מחדש, תוך קיום מצוותו של סעיף 18א (ב) לחוק החברות הממשלתיות. אף על פי כן השופט מצא אינו פוסל אפשרות כי השניים שמונו ייבחרו לפקידים אלו שוב.

דעת יחיד – השופט יצחק זמיר

השופט זמיר מסכים עם השופט מצא שאומר שהחוק הופר לפי סעיף 18א ויש ליישמו, אך בשונה ממצא אומר כי אין לעשות קישור לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ויש להיזהר בשימוש בעקרון השוויון ואין להפוך את זכות השוויון לזכות בעלת מעמד חוקתי על חוקי ללא דיון עמוק. השופט זמיר חושב שבחינת החובה שבסעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות הקובע את זכות לשוויון במשמעות של העדפה מתקנת מספיקה כדי להגיע לתוצאה אליה הגיע השופט מצא. חושב שכדאי לאמץ מבחן גמיש על פיו ייקבע מתי הופרה החובה להעדיף מינוי אישה. הסייג שבהוראת החוק אמור לחול רק במקרים חריגים שבהם קיום החובה אינו אפשרי

דעת מיעוט – השופט יעקב קדמי

השופט קדמי אומר שקודם כל יש לבחון את המקצועיות על פני אימות העיקרון שלהעדפה מתקנת ולכן הוא אינו מחייב את יישומו במשמעות הקיצונית של נקיטת כל דרך אפשרית על מנת לאתר מועמדת מבני המין ה״מופלה״ כפי שסובר השופט מצא אלא מספיק שהשר יפעל במתחם הסבירות בבחינת רשימת מועמדות. ואין הוא חייב לפנות לגורמים "חיצוניים" ולעשות כל מאמץ אפשרי לאתר "עובדות" דווקא, מחוץ למשרד, גם אם ניתן למנות לתפקיד מי שאינו "עובד המשרד". החובה המוטלת על השר, לדברי השופט קדמי, אינה לתקן את היעדר ייצוג הולם אלא – לפעול בדרך סבירה להבטחת שוויון בבחירה בין שני המינים, תוך העדפת מועמדים "שקולים" של בני המין שאינו מיוצג באורח הולם. והכול – במידת הסבירות ותוך הקפדה ששמירת השוויון לתיקון המצב לא תבוא על חשבון מידת ההתאמה של המועמד לדרישות המיוחדות של התפקיד. השופט נותן משקל מכריע לסייג שבהוראת חוק: "ככל שניתן בנסיבות העניין" – שיקול ענייני של דרישות התפקיד וכישורי המועמד. על כן אין לומר שדי בהצבעה על אי־נקיטה של דרך ״אפשרית״ כלשהי כדי להשמיט את הבסיס מתחת לחוקיות בחירתו של בן המין האחר. ולכן לא הוכח כי השר פעל שלא כהלכה. לעומת זאת בנוגע לטענות כלפי בתי הזיקוק לנפט בע"מ השופט קדמי מסכים עם הטענה כי השרים לא עמדו במילוי החובה של מתן העדפה מתקנת למין שלא מיוצג באופן הולם ואכן מוצא פגם במינויים. השופט מציין כי לא ננקטו מטעמו של השר הצעדים הסבירים הדרושים להכנת רשימת מועמדות, ועל-כן, מטבע הדברים שלא נבחנה כשירותן של מועמדות כאלו. עם זאת מוצא את הדירקטורים החדשים כבעלי כישורים בהתאמה מוחלטת לדרישות התפקיד ובשקילתו אי חוקיות שבמינוי לעומת הפגיעה האישית בשניים, כלומר בעניין המינויים בחברת בתי זיקוק לנפט בע"מ המשקל המכריע ניתן על ידי השופט קדמי לפגיעה האישית ורואה בביטול מינויים כצעד חריף וקיצוני אשר אינו מוצדק בנסיבות העניין במיוחד כשהאפשרות הממשית של קיום מחליפות שקולות לא הוכחה.

החלטה

ב-1 בנובמבר 1994 נתן בית המשפט העליון את פסק דינו. טענותיה של שדולת הנשים נתקבלו ברוב דעות השופטים אליהו מצא ויצחק זמיר כנגד דעת המיעוט של השופט יעקב קדמי. בית המשפט העליון ביטל את המינויים של שלושת הדירקטורים אשר מונו תוך הפרת הוראות סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות. בית המשפט הורה לכל אחד מהשרים שבידם הופקדה הסמכות למינוי הדירקטורים לקיים מחדש את הליכי מינוי הדירקטורים תוך כיבוד ומימוש התכלית והחובה שעוצבה בתיקון לפקודת החברות, כלומר מתן ביטוי הולם לייצוגם של שני בני המינים.

השלכות פסק הדין

בג"ץ פסק פסיקה פורצת דרך שיש לה השפעה בקידום מעמד הנשים והכרה בנחיצות השימוש בכלי של העדפה מתקנת לצורך תיקון תופעת האי שוויון של נשים בחברה הישראלית. בג"ץ אימץ את עקרון השוויון המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ונתן לו מעמד-על בחברה ובמשפט בישראל ובכך בית המשפט הכיר בכך שהעדפה מתקנת היא אחת הדרכים הנחוצות כדי לקדם את אחד מהערכים החשובים לנו כחברה והוא השוויון בין המינים. פרופ' זאב סגל הביא פסק דין זה כדוגמה למקרה שבו "הביאה פסיקת בג"ץ ליישומה של חקיקת הכנסת שאחרת הייתה נשארת אות מתה". יופי תירוש הרחיבה בעניין זה:

מיום חקיקתו של התיקון (מרץ 1993) ועד להכרעת בג"ץ בפסק־הדין בעניין שדולת הנשים (נובמבר 1994) לא קרה למעשה דבר. נשים לא מונו לדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, כנהוג מאז ומעולם. החידוש החקיקתי הפך אפקטיבי בעקבות עתירתה של השדולה כנגד מינוי חברי דירקטוריון גברים בשני דירקטוריונים לאחר חקיקת התיקון. תוצאת פסק־הדין, שביטלה את המינויים והורתה לשרים למנות נשים, הפנתה תשומת־לב ציבורית לאפיק הפעולה החקיקתי כדרך אפקטיבית לקידום השוויון בין המינים. החלטת בג"ץ העבירה מסר חד־משמעי בדבר חובת הפעולה לפי התיקון.

עוד נקבע על ידי בג"ץ כי בחינת הייצוג ההולם תיעשה על פי מבחן התוצאה ואין די בכוונה טובה או בחיפוש פורמלי.

שדולת הנשים מציגה נתונים סטטיסטיים שנאספו על ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת ב-2011. מתוך הנתונים עולה כי ישנו גידול מרשים בייצוג נשים במועצות המנהלים של חברות ממשלתיות. הגידול הוא שילוב בין שני תהליכים: עלייה בשיעור הנשים שמועמדותן הוגשה לוועדת המינויים כאשר מרדכי בן דרור מכהן כיושב ראש של הוועדה. הוועדה עסקה בבדיקת כשירותן של מועמדים בכירים לחברות ממשלתיות, ועדת בן דרור עמדה על המשמר ודחתה מינויים של גברים לדירקטוריונים שבהם לא כיהנו כלל נשים. ועלייה בשיעור הנשים שמינוין אושר על ידי הוועדה. יועצי/ות השרים/ות הפנימו את המסר ופנו לנשים שהיו קשורות בקשרי עבודה עם אותם שרים; או לנשים שלמיטב ידיעתם נמצאו בעמדה אסטרטגית שאפשרה להן להמליץ על נשים ראויות אחרות להגיש את מועמדותן; או ליועצת למעמד האישה, שתסייע להם ותספק רשימת שמות. נשים יזמו גם הן, יותר מבעבר, מגע עם שרים, בין במישרין ובין דרך "חברים" או "חברים של חברים" כדי לדרוש מינויים. העמדה התקיפה שנקט בית המשפט העליון בסוגיה זו הייתה בעלת השפעה כמעט מידית על המינויים לחברות ממשלתיות

ראו גם

• העדפה מתקנת
• חוק שיווי זכויות האישה

לקריאה נוספת

• ענת מאור (העורכת), העדפה מתקנת והבטחת ייצוג בישראל, הוצאת רמות, 2004
• יופי תירוש, "ייצוג הולם במשפט הישראלי – סיכום ביניים ריאליסטי" ספר מישאל חשין (לשכת עורכי הדין וכתב העת “משפטים”, 669,(2009)

קישורים חיצוניים

• בג"ץ 453/94 ו-בג"ץ 454/94 שדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל ואחרים, באתר "נבו"
• סטלה קורין ליבר, ‏המבקר: מנכ"לים בחברות הממשלתיות - 68; מנכ"ליות - 0, באתר גלובס, 4 במרץ 2014
• בג"ץ הדירקטוריונים, באתר שדולת הנשים בישראל
• ענבל בר און, בג"צ שדולת הנשים, באתר News1 מחלקה ראשונה
• חובת ייצוג הולם לנשים בדירקטוריונים של חברות ציבוריות (בג"ץ הדירקטוריונים), באתר כל זכות
• העדפה מתקנת בעבודה ובשירות הציבורי(הקישור אינו פעיל), באתר משרד הכלכלה
• פרנסס רדאי, על העדפה מתקנת, משפט וממשל ג', תשנ"ה, עמ' 145–172
• עמי ודר, ייצוג נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות וציבוריות, האוניברסיטה הפתוחה, יוני 2010
• רינה בר-טל, ‏שוויון - גם על ידי חקיקה, באתר גלובס, 16 במרץ 2011
• אורלי אלמגור-לוטן, ‏ייצוג הולם של נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות וציבוריות, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 16 במאי 2010
• אורלי אלמגור-לוטן, ‏ייצוג הולם לנשים: חקיקה אל מול מציאות בשטח, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 6 במרץ 2011
• טלי חרותי-סובר, תקרת הזכוכית // הממשלה לא מקיימת את החוקים שהיא חוקקה בייצוג נשים, באתר TheMarker‏, 4 במרץ 2014
• גדעון פישר, דירקטורים בחברות ממשלתיות (הרצאה)
• יופי תירוש, ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה, משפטים ל, תשנ"ט